Appalti: nullità di clausole del capitolato di gara

L’Avvocato Maurizio Lucca commenta, per Lentepubblica.it, una recente sentenza del TAR Veneto che si occupa di nullità di clausole del capitolato di gara negli appalti.

La sez. I del TAR Veneto, con la sentenza 19 dicembre 2022 n. 191 (est. Di Mario) interviene per dichiarare la nullità di una clausola del capitolato speciale di appalto (dei servizi di pulizie) che collega (inspiegabilmente) la rinuncia alla revisione prezzi alla proroga del contratto.

Revisione del prezzo

La sentenza, seppure riferita a condizioni negoziali attinenti a norme abrogate (ex art. 115, Adeguamenti dei prezzi, del d.lgs. n. 163/2006) [1], consente di soffermarsi sulle modalità di stesura dei capitolati, con l’inserimento di clausole affette da nullità, antagoniste alla correttezza dei rapporti tra le parti e in non apparente violazione di legge sui meccanismi obbligatori di remuneratività delle prestazioni di durata (non alterando la congruità dell’offerta).

Fatti

Nei fatti l’operatore economico accettava la proroga del contratto senza rinunciare alla revisione dei prezzi, ricorrendo (a distanza di alcuni anni) alla pretesa revisione, ritenuta dalla stazione appaltante, contraria ai principi di collaborazione e della buona fede, «in quanto avrebbe dapprima accettato le proroghe alle “medesime condizioni contrattuali”, per poi, a rapporto contrattuale concluso, a seguito di affidamento del servizio ad altra ditta e a due anni dalla fine del rapporto, avanzare del tutto inopinatamente richiesta di revisione prezzi. Inoltre la richiesta sarebbe inammissibile per intervenuta acquiescenza della ditta, che non ha mai contestato né la prima determinazione di proroga – contenente l’espresso riferimento alla intervenuta rinuncia alla seconda revisione prezzi per effetto della decadenza», come previsto dal capitolato.

In breve, nessuna revisione del prezzo (di competenza esclusiva dell’Amministrazione), avendo l’operatore economico rinunciato in sede di proroga, in evidente contrapposizione con il presupposto dell’istituto applicabile ai contratti di “esecuzione continuata o periodica”.

La fonte normativa e i limiti delle parti

Il punto centrale della questione affrontata dal Tribunale risulta l’operatività o meno (a discrezione delle parti, si potrebbe pensare) di una condizione negoziale disposta dal legislatore (norma di rango primario) a garanzia della causa nei contratti di durata.

Ne consegue che subordinare la proroga alle “medesime condizioni contrattuali” (clausola generica e di stile) non può incidere su quegli aspetti essenziali – le clausole – che vengono inserite direttamente nel contratto in modo cogente, ovvero che non rientrano nella disponibilità dei contraenti, proprio allo scopo di evitare (intese vietate) che la “parte debole” possa cedere il proprio diritto (la revisione prezzi) a fronte di un beneficio, comunque, esigibile.

In termini più aderenti, la proroga opera a prescindere dalla revisione prezzi: «la revisione prezzi, secondo la disciplina pro tempore applicabile, si applica ai contratti di durata pluriennale a partire dall’anno successivo al primo, e l’art. 115 d.lgs. 163/2006 prevede l’inserimento obbligatorio della clausola di revisione prezzi, con conseguente sostituzione di diritto ex art. 1339 cod. civ. delle clausole contrattuali difformi, nulle di pieno diritto ex art. 1419 cod. civ.» [2].

Alla presenza di una norma imperativa è del tutto irrilevante il richiamo contrattuale (difforme), o l’assenza di specifica pattuizione tra le parti, visto che ogni diversa rappresentazione in contrasto viene disattesa (con la più forte delle sanzioni, la nullità parziale), senza investire l’intero contratto, che sopravvive tra le parti con la sostituzione della disciplina legale alle clausole nulle, trovando forza normativa il disposto dell’art. 1339, Inserzione automatica di clausole, cod. civ.: «le clausole, i prezzi di beni o di servizi, imposti dalla legge, sono di diritto inseriti nel contratto, anche in sostituzione delle clausole difformi apposte dalle parti».

In definitiva, la natura e gli obiettivi della disciplina sulla revisione prezzi può riassumersi:

• nell’applicazione ai contratti di durata, ad esecuzione continuata o periodica, trascorso un determinato periodo di tempo dal momento in cui è iniziato il rapporto e fino a quando lo stesso, fondato su uno specifico contratto, non sia cessato ed eventualmente sostituito da un altro;
• i contratti di forniture e servizi sono stati muniti di un meccanismo che, a cadenze determinate, comporti la definizione di un rivisto corrispettivo per le prestazioni oggetto del contratto, conseguente alla dinamica dei prezzi registrata in un dato arco temporale, con beneficio per entrambi i contraenti;
• l’istituto ha la finalità di salvaguardare l’interesse pubblico a che le prestazioni di beni e servizi alle Pubbliche Amministrazioni non siano esposte da una parte, al rischio di una diminuzione qualitativa, a causa dell’eccessiva onerosità sopravvenuta delle prestazioni stesse (incidente sulla percentuale di utile considerata in sede di formulazione dell’offerta), e della conseguente incapacità del fornitore di farvi compiutamente fronte [3], dall’altra parte, di evitare che il corrispettivo del contratto di durata subisca aumenti incontrollati nel corso del tempo tali da sconvolgere il quadro finanziario sulla cui base è avvenuta la stipulazione del contratto, inducendo (come osservato) il fornitore a diminuire la qualità del prodotto/servizio (standard della prestazione) per recuperare il maggior costo (equilibrio contrattuale) [4];
• si atteggia secondo un modello procedimentale volto al compimento di un’attività di preventiva verifica dei presupposti necessari per il riconoscimento del compenso revisionale.

Il quadro esegetico e il percorso normativo porta inesorabilmente ad accertare la nullità derivata degli articoli del capitolato speciale d’appalto, «nella parte in cui è prevista la revisione biennale e nella parte in cui subordinano la proroga del servizio alla rinuncia dell’aggiudicatario alla revisione prezzi», escludendo l’acquiescenza della ricorrente ad un assetto della gara contra legem, con la sua sostituzione automatica delle clausole nulle con una normativa legale (ovvero, da considerare non apposte) [5].

Invero, si potrebbe anche affermare che non vi è facoltà della PA di inserire nei bandi di gara o nei capitolati condizioni non ammesse dalla legge, ossia di imporre adempimenti che in modo generalizzato ostacolino la partecipazione alla gara, precludendo una proroga contrattuale alla condizione di rinunciare ad un diritto che non è rimesso alle parti (la revisione prezzi), privo di adeguata copertura normativa e in violazione del principio della concorrenza.

Pare evidente affermare che, pur in presenza di un contenuto chiaro e non travisabile, da cui si ricava che la revisione prezzi è stata consensualmente esclusa dalle parti, nondimeno tale clausola è nulla in violazione all’altrettanta chiara cesura della norma (in claris non fit interpretatio) che ha vietato in materia ogni genere di patti in deroga, sicché eventuali pattuizioni dirette (ad escludere o, all’opposto) a rendere obbligatoria la revisione in difformità dal regime legale sono da ritenersi radicalmente nulle, attesa l’imperatività della norma e, quindi, anche se attinenti non all’an ma al quantum della revisione [6].

Siamo in presenza di una nullità parziale che non invalida l’intera stesura degli atti di gara ma una singola clausola in contrasto con una norma imperativa di legge (e, dunque, illegittima) [7].

Azione di nullità e clausole del bando e capitolato di gara

Al termine del pronunciamento, il GA si sofferma sui rapporti tra azione di nullità, clausole del bando violative di legge e azione di annullamento, richiamando un precedente [8] dove è stato chiarito che le condizioni inserite negli atti di gara in violazione al dettato normativo sulle clausole di esclusione «occorre una impugnativa diretta della clausola invalida per poter dedurre utilmente l’esclusione dell’impresa che non abbia effettuato il relativo adempimento», con la conseguenza che «il capitolato speciale d’appalto illegittimi sono quindi soggetti all’azione di annullamento e non a quella di nullità, non potendo ritenere che sussista differenza tra clausole illegittime di esclusione dalla gara e di esclusione della revisione dei prezzi».

La sentenza termina nel sostenere dovuta la revisione del prezzo in caso di proroghe contrattuali e non già di rinnovi, poiché in quest’ultimo caso si è di fronte ad una ridefinizione delle condizioni economiche.

Il quantum del compenso revisionale sarà oggetto di proposta da parte della PA, a cui spetta provvedere.

Note

[1] La norma prevedeva che «tutti i contratti ad esecuzione periodica o continuativa relativi a servizi o forniture debbono recare una clausola di revisione periodica del prezzo. La revisione viene operata sulla base di una istruttoria condotta dai dirigenti responsabili dell’acquisizione di beni e servizi sulla base dei dati di cui all’articolo 7, comma 4, lettera c) e comma 5», esprimendo un diritto soggettivo dell’appaltatore a vedersi riconosciuto (nei contratti di durata) un nuovo corrispettivo per le prestazioni negoziali, funzionale a garantire sia l’equilibrio sinallagmatico nell’interesse del privato a non subire l’alterazione dell’equilibrio contrattuale conseguente alle modifiche dei costi sopraggiunte durante l’arco del rapporto, sia l’interesse pubblico a che le prestazioni di beni e servizi alle Pubbliche Amministrazioni non siano esposte col tempo al rischio di una diminuzione qualitativa, Cons. Stato, sez. IV, 7 luglio 2022, n. 5667.

[2] Cons. Stato, sez. III, 12 agosto 2019, n. 5686.

[3] Cfr. Cons. Stato, sez. VI, 7 maggio 2015, n. 2295; sez. V, 20 agosto 2008 n. 3994; sez. III, 20 agosto 2018, n. 4985.

[4] Cfr. Cons. Stato, sez. V, 23 aprile 2014, n. 2052; sez. III, 4 marzo 2015, n. 1074; sez. V, 19 giugno 2009, n. 4079.

[5] Cfr. Cass. civ., sez. III, 23 agosto 2018, n. 20974.

[6] TRGA Trento, 19 luglio 2022, n. 140.

[7] Cfr. Cons. Stato, Adunanza Plenaria, 16 ottobre 2020, n. 22, che sul significato di tale nullità, dopo aver richiamato il proprio precedente (sentenza n. 9/2014), secondo il quale «la sanzione della nullità… è riferita letteralmente alle singole clausole della legge di gara esorbitanti dai casi tipici; si dovrà fare applicazione, pertanto, dei principi in tema di nullità parziale e segnatamente dell’art. 1419, comma 2, c.c. (vitiatur sed non vitiat)», integra ritenendo «che – al cospetto della nullità della clausola escludente contra legem del bando di gara – non vi sia l’onere per l’impresa di proporre alcun ricorso: tale clausola – in quanto inefficace e improduttiva di effetti – si deve intendere come ‘non apposta’, a tutti gli effetti di legge».

[8] Cons. Stato, Adunanza Plenaria, 25 febbraio 2014, n. 9 § 6.2.1.